Recentemente, o Supremo Tribunal Federal pôs fim à polêmica da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e fixou a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Com isso, o fato gerador do ICMS ocorre quando há efetivamente o consumo de energia.
Esse entendimento da Corte Suprema representa uma vitória para o contribuinte, possibilitando não apenas obrigar o ente estadual à exclusão do imposto sobre a demanda não utilizada, mas, sobretudo, de possibilitar a recuperação dos créditos tributários pagos indevidamente nas suas contas de energia elétrica nos últimos 05 anos.
Planejamento tributário
Assim, em uma análise pormenorizada da conta de energia, o consumidor que tem demanda contratada, além de verificar se o contrato com a Concessionária está de acordo com a sua real necessidade, ainda deverá observar se a hipótese de incidência do ICMS está sobre a demanda efetivamente utilizada no período do faturamento.
E, em não estando, poderá insurgir-se contra estado para que se abstenha de cobrar o tributo sobre a demanda de energia contratada e não efetivamente utilizada e buscar repetir o indébito do montante cobrado ilegalmente nos últimos 5 anos, podendo até mesmo compensá-lo administrativamente.
A revisão da fatura de energia é uma grande oportunidade para iniciar um planejamento tributário da empresa e implementar as estratégias de redução de carga tributária e de recuperação de créditos fiscais.
2ª conta de energia mais cara do mundo
O Brasil é reconhecidamente um dos países com a maior carga tributária (e menor índice de retorno de bem-estar à sociedade) e, como se não bastasse isso, ainda tem umas das contas de energia mais caras do mundo, como recentemente publicado pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) a partir do ranking comparativo dos 28 países-membros da Agência Internacional de Energia (AIE).
E quando o assunto é a carga tributária que incide na conta de luz, o Brasil está em 2º lugar no ranking e, de acordo com a Abradee, 42,1% da estrutura da conta de energia é representado por encargos e tributos.
Dentre esses tributos está o ICMS, um imposto estadual sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.
Cenário Adverso
A recessão provocada pelo novo coronavírus é comparada como a pior desde o pós-Guerra, e o Brasil é um dos países mais afetados pelos efeitos dela. Além de ocupar o 3º lugar em números de casos, o país amarga uma crise desencadeada pela retração da economia.
Para o enfrentamento do vírus, medidas de sanitárias de isolamento precisaram ser decretadas pelos governos locais, e as atividades comerciárias foram, sem dúvida, as mais afetadas com as medidas restritivas, como já divulgado pelo Ministério da Economia, e seu impacto foi devastador, com o fechamento de milhares de negócios e o consequente aumento explosivo da taxa de desemprego.
Aqueles que resistiram ainda tentam recuperar-se e, neste momento, o planejamento tributário é um importante aliado para reduzir o impacto da crise nos negócios e dar o fôlego financeiro necessário para impulsionar o crescimento.
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Maria Luisa Nunes da Cunha
Advogada, OAB/DF 31.694.
Ex-advogada da CEB DISTRIBUIÇÃO S/A (Distribuidora de Energia Elétrica do Distrito Federal) e sócia fundadora do SANTOS PEREGO & NUNES DA CUNHA ADVOGADOS, sediado na capital federal. (www.spnc.com.br)
