O fisco não é onipotente, onisciente e onipresente

O contribuinte precisa saber como lutar contra contra a ilegalidade estatal

É comum ouvir que brigar contra o fisco não é possível, sempre se perde. Mas, eu estou aqui para dizer que não é bem assim. O Estado/fisco não está acima das leis, pelo contrário, a regra legal para o ente e para o servidor público é mais rígida, o que precisa é o cidadão/contribuinte saber disto. E cabe ao operador do direito em uma de suas atribuições passar esta informação, contribuindo para que as relações sejam claras, precisas e de forma que todos possam entender.

O contribuinte precisa saber os caminhos a serem percorridos para lutar contra a ilegalidade estatal. Pelo fato dessa matéria ser ampla e complexa, me aterei ao conjunto de defesas possíveis no caso de autuação fiscal.

Tudo obrigatoriamente deve passar por um processo administrativo tributário. O processo administrativo tributário, também denominado de ação fiscal ou processo administrativo fiscal caracteriza-se pelo conjunto de atos interligados, vinculados, nos quais o agente administrativo fica obrigado a agir de acordo com o que determina a legislação que trata da matéria.

No caso do fisco federal tal processo é regido pelo Decreto 70.235/1972. Os entes estaduais e municipais também têm legislação para tanto – contudo deveriam ter -, mas é assunto para outra oportunidade.

Quando o contribuinte sofre uma autuação é porque o fisco entende que o procedimento fiscal está errado, não cumpre a legislação vigente para aquele assunto, pelo menos em tese.

Pois é, não é bem assim. Existem muitas ações ilegais por parte do fisco, existe muita legislação que fere a Constituição Federal ou lei superior sobre a matéria.

Quando acontece uma das situações descritas, cabe ao contribuinte o direito de defesa em primeiro plano, se o fisco cumprir a determinação legal, este será intimado a impugnar o lançamento ou pagar no prazo legal em regra 30 dias, isso na esfera administrativa ainda. Então surge a pergunta, porque em regra 30 dias, não existe uma uniformidade legal? Digo que deveria existir, mas não existe, a exemplo temos uma mudança desse prazo aqui no Estado de Mato Grosso quando se trata de NAI (Notificação Auto de Infração) muda para 20 dias o prazo para impugnar.

Decidido pela impugnação administrativa, esta deve ser feita dentro do padrão estipulado pelo ente (encontrado no site próprio), e pode ser protocolada, interposta por qualquer do povo, ou seja, não há necessidade ser advogado. Porém vale ressaltar que o profissional da advocacia é quem se preparou para defender o direito alheio, ele que conhece direito formal (forma de fazer) e o direito material (a lei, jurisprudência, etc.).

Após a etapa da impugnação (onde o débito ficará suspenso sem necessidade de garantia) será exarada uma decisão pelo auditor fiscal, então temos duas possibilidades; um julgamento procedente, ou seja, sua impugnação foi aceita e o auto de infração será extinto ou modificado de acordo com o que foi impugnado. Mas se, o fisco julgar improcedente, o que significa dizer; não aceito sua defesa, cabe recurso para 2ª instância administrativa, neste caso é obrigatória a representação por advogado e, no caso do fisco federal ainda cabe recurso para o CARF (Conselho Administrativo de Recurso Fiscais) que fica em Brasília.

Ultrapassada essa fase do administrativo, podemos partir para a luta na esfera judicial. Importante dizer que para partir para o judiciário não é obrigatório passar primeiro pelo administrativo (exceto em assuntos previdenciários), caso o contribuinte deseje ele pode partir direto. Nesta esfera (judicial), é necessário garantir o juízo para efeito suspensivo da dívida, ou seja, a famosa liminar. Existem alguns entendimentos que em caso de ilegalidade comprovada a liminar deverá ser concedida sem garantia, mas na prática não é assim que funciona.

Existem várias formas de garantir o Juízo, uma delas é através de Carta fiança bancária ou seguro garantia, mas esse é um assunto que vamos falar em outro artigo, que escreverei na próxima semana.

 

Wiston C.G. Chaves, advogado especialista em Direito Tributário – OAB-MT 22.656 -, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB-MT e sócio da Wiston Chaves Sociedade Individual de Advocacia – OAB 1404.

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